Esterovestizione: l’onere della prova
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Martedì 22 Novembre 2011

 

 

Esterovestizione, l’Agenzia delle Entrate ha finalmente fatto un po’ di chiarezza sull’argomento. In particolare sono state fatte le opportune specifiche sugli elementi di prova che le società con sede legale in uno Stato estero (San Marino, tanto per fare un esempio) possono addurre per contrastare la presunzione di esterovestizione. Tutto è scaturito da una denuncia presentata nel 2009 dalla Commissione Conformità Comunitaria dell’Associazione Italiana Dottori Commercialisti, che ha dato luogo all’apertura di una procedura d’infrazione contro l’Italia. Dopo che l’Agenzia ha fornito risposte ritenute adeguate a tutta una serie di domande sulla “distribuzione” dell’onere della prova tra le parti in causa, la Commissione Europea ha deciso di “assolvere” l’Italia. In particolare la Commissione ha ritenuto che la presunzione dell’art. 73 del TUIR non possa essere confutata dal contribuente e sia quindi rispettato il principio di proporzionalità e imparzialità. L’intera documentazione, ora è disponibile: potete scaricarla in formato pdf CLICCANDO QUI. Poiché ci sono aspetti interessanti anche sul piano pratico in particolare per quanto riguarda l’onere della prova, proviamo ad approfondire la materia.

 

Le finalità del legislatore


L’intento del legislatore italiano in materia di esterovestizioni “non è quello di ostacolare la scelta dei contribuenti italiani di fissare in modo effettivo la residenza fiscale di una società controllata in altro stato – finalità che sarebbe palesemente incompatibile con le libertà comunitarie – ma quello di contrastare la creazione di un’apparenza di residenza fiscale in altro paese, ivi posizionando la sola sede legale, ma mantenendo nella sostanza in Italia, in modo occulto o quantomeno non trasparente, il centro decisionale, ovvero la sede dell’amministrazione”. La norma dunque, scrive ancora il MEF, “non colpisce le fattispecie in cui il contribuente si stabilisce all’estero per ‘approfittare dei vantaggi fiscali offerti dalle norme in vigore in uno Stato membro diverso da quello in cui risiede ma quelle in cui il contribuente si sottrae alla tassazione su base mondiale che sarebbe applicabile nei suoi confronti in base alle norme che disciplinano in via generale il presupposto territoriale ai fini dell’IRES”. In virtù dei chiarimenti forniti dall’Agenzia, “non emergono prove concrete che la presunzione dell’art. 73 del TUIR non possa essere confutata dai contribuenti”. Viceversa, se il concreto comportamento dei verificatori non fosse conforme agli indirizzi illustrati dall’Agenzia delle Entrate, l’accertamento sarebbe viziato per violazione del Trattato sul funzionamento dell’Unione. È per questo motivo che la divulgazione delle risposte fornite dall’Agenzia delle Entrate assume una importanza notevole.

 

La prova contraria

 

In merito alla prova contraria l’Agenzia delle Entrate ha voluto dimostrare che la legge (art. 73, comma 5-bis) non limita in alcun modo il diritto del contribuente a contrastare la presunzione di residenza in Italia. Il riferimento è alla risoluzione n.312/E del 5 novembre 2007, in cui viene affermato che la prova contraria “può essere fornita sulla base non solo del dato documentale, ma anche sulla base di tutti gli elementi concreti da cui risulti, in particolare, il luogo in cui le decisioni strategiche, la stipulazione dei contratti e le operazioni finanziarie e bancarie siano effettivamente realizzate”. La prova contraria può attenere, ad esempio, al regolare periodico svolgimento delle riunioni del Consiglio di Amministrazione, con evidenza che le riunioni sono tenute presso la sede sociale con la partecipazione dei diversi consiglieri (per esempio delibere del CdA formalmente prese all’estero; possono essere usati biglietti aerei / ricevute di alberghi che attestano gli spostamenti dei consiglieri residenti in Italia). In tale contesto può farsi altresì riferimento alla effettività della gestione sociale da parte dei membri del Consiglio di Amministrazione; in particolare, l’adozione di atti volitivi da parte dei medesimi (ad esempio progetti o interventi diretti a migliorare la performance della società). Le fattispecie più significative di esterovestizione accertate dall’amministrazione fiscale italiana hanno riguardato società aventi ufficialmente amministratori locali, ovvero amministratori domiciliati in loco presso studi legali o società di servizi. In questi casi, secondo uno schema diffuso, i verbali dei consigli d’amministrazione vengono predisposti (e in alcuni casi sottoscritti dai consiglieri) in Italia, anteriormente alla data della riunione consiliare e successivamente trasmessi ai referenti locali per la formale acquisizione documentale. Altro elemento di prova può essere rappresentato dall’effettivo svolgimento in loco della gestione operativa della società estera. Sotto tale profilo, assume rilevanza il grado di autonomia funzionale della società controllata dal punto di vista organizzativo, amministrativo, finanziario e contabile. Di particolare importanza è l’autonomia accordata ai country manager con riferimento all’organizzazione del personale, alle decisioni di spesa, alla stipula di contratti. I relativi indicatori possono essere rappresentati dagli atti di gestione e dall’attività negoziale concretamente posta in essere dai dirigenti locali (direttive interne, dai contratti o dalla corrispondenza di natura commerciale o finanziaria). In questo modo è possibile dimostrare che le funzioni di coordinamento e di indirizzo svolte dalla controllante sono mantenute distinte dagli atti di concreta amministrazione riferiti alla mission della società. L’Agenzia delle Entrate specifica inoltre che gli elementi di supporto sopra citati hanno valenza puramente esemplificativa, con la precisazione che non sussiste tra essi alcun rapporto di prevalenza, “né si presume che essi debbano essere esibiti congiuntamente”. In presenza di documentazione formalmente idonea a dimostrare la localizzazione della sede di amministrazione all’estero, si difende l’Agenzia delle Entrate con una tesi che la Commissione ha evidentemente ritenuto sufficiente, l’onere di contestare la validità delle prove fornite dal contribuente viene ribaltato in capo all’amministrazione finanziaria.

 

a cura della Red. Ec.